В периоды экономических и политических кризисов инвесторы становятся
более уязвимыми, поскольку государства обычно принимают оперативные меры,
такие как защитная политика и меры в интересах общества, которые часто вступают
в противоречие с международным инвестиционным правом. Иностранные инвесторы
могут обращаться в арбитраж в соответствии с инвестиционными договорами
и подавать жалобы, обычно утверждая, что изменения и меры, принятые государством,
нарушают защиту, предусмотренную этими договорами. С другой стороны, правовая
защита государств во время кризисов ограничена жесткими условиями. Принимающие
государства могут ссылаться на свое право изменять правила для сохранения
общественного порядка в соответствии с обычным принципом полицейских
полномочий. Государства также могут ссылаться на определенные договорные
положения, называемые положениями о незапрещенных мерах, если они существуют,
и/или на состояние необходимости в соответствии с обычным международным
правом, кодифицированным в статье 25 Статей Комиссии международного права
об ответственности государств за международно-противоправные деяния, чтобы
исключить противоправность мер и действий, принятых в кризисной ситуации.
Арбитражная практика дала разъяснения относительно того, как толковать положения
о неисключенных мерах в инвестиционных договорах в связи с признанием состояния
необходимости в соответствии с обычным правом. В ней часто рассматривался
вопрос о том, является ли защита в условиях необходимости самооценкой, а также
применялись различные подходы к определению убытков в делах, связанных
с успешным или неуспешным использованием клаузул о состоянии необходимости
и неисключенных мерах